OTRA VISION SOBRE LA PROPIEDAD INTELECTUAL

Para reflexionar.......en un tema siempre tan polémico.

El autor de un libro, valiéndose del copyright, no sólo posee un derecho de propiedad sobre el ejemplar que ha escrito (lo cual nadie niega), sino que detenta un derecho de propiedad parcial sobre toda la tinta y las hojas en blanco propiedad de terceros, ya que estos no pueden, con su tinta y con sus hojas, reproducir las ideas expresadas por el autor original.

El músico que en su casa escucha una sinfonía compuesta por otro y la registra, o simplemente la memoriza, no puede después reproducirla con sus instrumentos en su local sin el consentimiento del autor original. No puede, por tanto, dar a sus instrumentos y a su local el uso que estime oportuno.

El inventor de un nuevo carburador, valiéndose de su patente, no sólo posee un derecho de propiedad sobre los materiales en los que ha plasmado su idea, sobre su carburador en cuestión, sino un derecho de control parcial sobre todos los carburadores existentes, cuyos propietarios no pueden aplicar esa innovación en su carburador sin el consentimiento del inventor. Los propietarios de los carburadores antiguos no pueden hacer con su carburador lo que les plazca, ya que no pueden aplicar esa invención. No pueden decidir con carácter exclusivo el uso que van a darle a su carburador, pues es el inventor el que decide si pueden o no pueden darle a su propiedad ese uso concreto. Todos aquellos individuos que poseen las piezas para montar el nuevo carburador no pueden hacer uso de ellas con esa finalidad sin el consentimiento del inventor. El inventor posee por tanto también un derecho de control parcial sobre todas esas piezas, ya que sus propietarios no pueden hacer con ellas lo que deseen, no pueden en particular reproducir ese carburador. De este modo, si como decíamos antes “en la medida en que no se respete este control de la persona sobre sus posesiones legítimamente adquiridas se estará violando su derecho de propiedad”, los titulares de estos monopolios legales (copyrights y patentes), los que detentan un derecho de control parcial sobre la propiedad ajena con respecto a las ideas protegidas, violan el derecho de propiedad de los propietarios legítimos. El titular de los derechos de autor del libro al que nos referíamos está violando, pues, el derecho de propiedad de aquellos que poseen la tinta y las hojas, pues no pueden hacer con su propiedad lo que estimen oportuno de acuerdo con sus fines particulares, no pueden dedicar su tinta y su papel al uso concreto de reproducir la obra del autor original, luego se está restringiendo-violando sus derechos de propiedad sobre su tinta y su papel.

Por el mero hecho de idear una nueva técnica para cavar hoyos, el inventor puede prohibir a todos los otros individuos del mundo cavar hoyos del mismo modo, incluso en su propiedad. La ejecución de un derecho de propiedad sobre una danza concreta, por ejemplo, implica emplear la fuerza para impedir a otro individuo mover su cuerpo de una determinada manera, luego se está restringiendo el derecho de propiedad de este individuo sobre su propio cuerpo.


No es posible apropiarse de algo que no puedes controlar, y no puedes controlar aquello que está en la mente de los demás. Luego carece de sentido pretender apropiarse de una idea que está ya en la mente de otro. Si un individuo ve cómo funciona el invento de un tercero, cómo funciona su carburador nuevo, por ejemplo, esa idea ya está en su cabeza y es absurdo alegar que pertenece al creador original del carburador. De donde se sigue que este individuo puede plasmar la idea que ahora reside en su mente en una materia tangible que sea de su propiedad, fabricando otro carburador de iguales características.
Patentes y copyrights

Delimitemos, en primer lugar, el concepto de propiedad intelectual: la propiedad intelectual es un derecho sobre objetos ideales, inmateriales, un derecho de propiedad sobre ideas. En palabras del economista Julio Cole: “Las patentes y los copyrights son formas de ‘propiedad’ inmaterial que garantizan a sus poseedores un control exclusivo sobre la producción y venta de un bien específico – un trabajo literario en el caso de los copyrights, una invención o proceso productivo en el caso de las patentes”. Cole introduce ya la distinción primaria entre patentes y copyrights o derechos de autor, que a continuación concretamos:

Patente: derecho de propiedad sobre invenciones; sobre artefactos, dispositivos, procesos... que desarrollen una función útil. No son patentables las leyes de la naturaleza, los fenómenos naturales o las ideas abstractas, sino la plasmación de ideas en “aplicaciones prácticas”. La patente confiere al creador-inventor un monopolio legal sobre la fabricación, uso o venta de dicho invento.
Copyright o derechos de autor: derechos asignados a los autores de trabajos originales artísticos, literarios o científicos: libros, artículos, películas, composiciones musicales, programas de ordenador... Lo mismo que las patentes, el copyright confiere al autor-creador un derecho exclusivo (monopolio legal) a reproducir el trabajo, explotarlo comercialmente, presentarlo al público...

En síntesis, la propiedad intelectual es un derecho de propiedad sobre ideas, plasmadas en una aplicación práctica (caso de las patentes) o expresadas (caso de los copyrights)

Propiedad intelectual o derechos sobre bienes no escasos

En economía se habla de bienes escasos cuando el uso de un bien por parte de un individuo excluye / limita el uso de este bien por parte de otro individuo o para otra finalidad. Una manzana, por ejemplo, es un bien escaso porque si la engullo no puedo emplearla para otro propósito y ningún otro individuo puede darle otro uso. Por tanto, un bien es escaso cuando puede haber conflicto sobre su uso por parte de múltiples actores humanos. El aire es un ejemplo de bien no escaso en la actualidad, porque el hecho de que yo respire no excluye / limita el uso que otro pueda hacer del aire.

De la posibilidad de conflicto surge entonces la necesidad de establecer una ética que sea conforme con la naturaleza humana y que disponga normas sobre el uso de estos bienes escasos. Así, para evitar el conflicto, los derechos de propiedad deben ser visibles y justos. Los límites de la propiedad deben ser visibles para distinguir entre lo mío y lo de otro nítidamente, de lo contrario es obvio que no se evitarán los conflictos, pues nadie sabrá dónde acaba lo suyo y empieza lo de los demás. Al mismo tiempo, los derechos de propiedad deben ser justos, es decir, debe haber una razón objetiva (inter-subjetivamente reconocida) por la cual se establezca que esto es mío y aquello es de otro.

Pero las ideas, y ése es el punto clave, no son bienes escasos. Los objetos inmateriales no son de uso excluyente, no puede haber conflicto sobre su uso. Si yo empleo una idea ello no impide que otro pueda hacer uso de esa misma idea en el mismo instante. Mi uso de una idea particular no excluye / limita el uso de nadie respecto de esa idea. Si yo canto una canción, ello no impide que otro pueda cantarla. La canción no se gasta por muchas voces que la entonen y por muy a menudo que lo hagan. El que yo utilice un invento no impide que otro pueda plasmar físicamente la misma idea innovadora y hacer igualmente uso de ella. El que yo me sirva de una receta de cocina no impide que otro pueda aprovecharse de ésta también. El que yo escriba un libro no impide que otro exprese en una hoja de papel las mismas palabras. La ideas no son, pues, un bien escaso. Luego no tiene sentido que se establezcan normas éticas para evitar el conflicto, ya que no puede haber conflicto alguno con respecto a su uso.


La propiedad privada en su sentido tradicional surge de la escasez: sólo los bienes escasos son apropiables, pues sólo con respecto a su uso puede haber conflictos. Por el contrario, la propiedad intelectual no emana de la escasez sino que la genera artificialmente. Como indica el economista Julio Cole, su propósito es crear escasez, generando entonces una renta monopolística para quien retiene ese derecho. Al establecer un monopolio legal, un derecho exclusivo, sobre una idea se convierte en escaso algo que antes no lo era. Una idea no es un bien escaso por naturaleza, sino que se convierte en un bien escaso por efecto de la propiedad intelectual. Ésta no surge, por tanto, para evitar conflictos, ya que a falta de escasez son inexistentes; la conflictividad se origina artificiosamente adjudicando derechos exclusivos sobre algo que no puede ser objeto de un derecho exclusivo, las ideas.

Una última consideración, relevante en el caso de las patentes: ¿qué sucede si dos individuos inventan, de forma independiente, en momentos distintos del tiempo, un mismo dispositivo? ¿En razón de qué se confiere al primer inventor un derecho exclusivo sobre el uso de ese objeto si el segundo inventor, aunque lo haya creado más tarde, lo ha hecho de modo absolutamente independiente, sin saber de la existencia del anterior? Si lo que justifica una patente es el acto de creación genuino, original, ¿qué hace que al primero se le otorgue el monopolio legal sobre el invento y al segundo se le niegue todo derecho? Una legislación coherente en este sentido debiera permitir que hubiera tantos titulares de una patente o copyright como autores independientes (lo cual a efectos prácticos puede resultar problemático y puede menoscabar la creación de monopolios legales para incentivar la innovación).
Es discutible que los beneficios de la propiedad intelectual sean en realidad tan elevados como sus valedores alega.

Considerando los costes:

Gastos superfluos: los gastos inherentes a la propiedad intelectual en materia de registros, trámites, asesoría, tribunales, abogados... Este es un gasto que no tendría lugar en un escenario sin patentes y copyrights, luego el dinero desembolsado aquí se destinaría entonces a otros fines más productivos.
Restricción de la competencia: la institución de barreras de entrada (monopolio legales) restringe la competencia, lo cual puede comportar menos innovación. A Henry Ford se le impidió inicialmente desarrollar sus automóviles porque ALAM retenía las patentes sobre los coches de gasolina. En el campo de la aviación sucedió algo similar: los hermanos Wright patentaron un mecanismo especial para las alas del avión y demandaron a todos los que intentaron aplicar innovaciones parecidas.
Inventos alrededor de la patente: para esquivar una patente muchas empresas inventan alrededor ella, ofreciendo un producto lo suficientemente diferenciado como para que no entre en conflicto con ésta. Así, para no infringir la patente de un tercero, se incide en un gasto superfluo y en ocasiones se produce un invento que, por ser algo distinto, resulta inferior al original. Esto también puede afectar a la compatibilidad entre bienes manufacturados (la diferenciación puede hacerlos incompatibles). Asimismo, los que retienen la patente incurren a menudo en gastos superfluos al inventar ellos también alrededor de ésta, para blindarse de la competencia e impedir que puedan esquivar su patente. IBM, por ejemplo, gastó millones de dólares en inventar alrededor de las patentes de Xerox, de modo que cualquier aspecto de su tecnología quedara protegido. El 25% del presupuesto de IBM se destinó a la asesoría en materia de patentes, no a la investigación y al desarrollo.
Los monopolios legales como desincentivos: los copyrights y las patentes pueden enjuiciarse desde un ángulo distinto, a saber, ¿qué incentivos tiene un autor o un inventor para seguir creando si ya goza de una renta monopolística con respecto a su obra para un lapso muy dilatado de tiempo? Si un autor tiene garantizada una renta monopolística para un largo período de tiempo, ¿no se verán reducidos sus incentivos para seguir creando durante ese período? En contraposición, si carece de un monopolio legal y aspira a percibir un flujo constante de ingresos puede verse compelido a crear sin interrupción. El caso de Eastman Kodak es ilustrativo: con el propósito de mantener su liderazgo practicó una estrategia de innovación continua. Si hubiera sido capaz de proteger efectivamente sus patentes es posible que hubiera destinado menos recursos a la investigación y al desarrollo. Puede que sea pertinente citar aquí las palabras de Michael Tiemann, vicepresidente de Red Hat: “cada vez que surge una patente de software es una promesa de que la innovación en este campo cesará durante 20 años”.
Distorsión de incentivos: cabe considerar que las patentes quizás no fomenten un mayor progreso en general, sino que promuevan la innovación en una área concreta en detrimento de otra. En palabras del economista Milton Friedman, “hay muchas ‘invenciones’ que no son patentables. El ‘inventor’ del supermercado, por ejemplo, reportó grandes beneficios a sus congéneres por los cuales no podía cargarles un precio. En la medida en que un misma habilidad es requerida tanto por un tipo de invención como por otro, la existencia de las patentes tienden a desviar la actividad hacia las invenciones patentables”

Muchas invenciones y creaciones se hubieran producido igualmente de no haber existido la propiedad intelectual. En el ámbito de las patentes los estudios empíricos dirigidos por Edwin Mansfield son ilustrativos. En un primer estudio se concluye que, exceptuando los medicamentos, la ausencia de la protección de patentes hubiera afectado a menos de una cuarta parte de las innovaciones de la muestra (es decir, la mayoría se hubiera producido igualmente). En un segundo estudio, de acuerdo con una muestra de 100 compañías de 12 industrias distintas, las patentes fueron consideradas esenciales para un tercio o más de sus innovaciones en sólo dos industrias. En siete industrias, por otro lado, las empresas estimaron que las patentes sólo fueron esenciales para el desarrollo de menos del 10% de sus invenciones. En algunas de estas industrias incluso se consideró que las patentes no fueron necesarias para el desarrollo de ninguna de sus innovaciones. Atendiendo al historiador Thomas Ashton, la Revolución Industrial hubiera acaecido igualmente en ausencia de propiedad intelectual. De hecho, apunta Ashton, se inició cuando expiró la patente de Watt sobre la máquina de vapor. Del mismo modo, en el siglo XIX en Estados Unidos los autores foráneos no gozaban de la protección del copyright y, no obstante, existía un mercado de obras extranjeras. Editores y autores arbitraron mecanismos voluntarios y contractuales para posibilitar un negocio lucrativo.
 

Soluciones de mercado

Abordemos ahora, sin ánimo de ser exhaustivo, las posibles alternativas voluntarias a las patentes y a los copyrights, soluciones de mercado que podrían surgir en un contexto sin propiedad intelectual. ¿Qué fórmulas podrían emplear los autores e inventores para rentabilizar sus creaciones en ausencia de monopolios legales? ¿De qué modo y en qué medida podrían protegerse de la competencia de los productos no-originales? Ante todo es preciso subrayar que con carácter previo sólo podemos apuntar algunas alternativas que parecen factibles; en un mercado libre los empresarios buscan constantemente nuevas oportunidades de ganancia y nuevas maneras de aprovecharlas, motivo por el cual podrían emprenderse iniciativas que hoy ni siquiera somos capaces de imaginar:

Arreglos contractuales: con el objeto de hacer frente a los riesgos de invertir cuantiosos recursos en investigación y desarrollo y carecer del monopolio legal que asegura la obtención de ingresos, las empresas podrían extender contratos en los que se reconocieran mutuamente la exclusividad sobre un producto concreto durante un período determinado de tiempo. Como apunta Gil Guillory, las compañías farmacéuticas, por ejemplo, podrían reconocerse mutuamente la exclusividad sobre explotación de un determinado producto durante X años. El acuerdo resultaría eficaz en la medida en que fuera adoptado por un mayor número de empresas farmacéuticas. Otro tipo de arreglos que podrían proliferar son los contratos de exclusividad: una empresa A cedería la comercialización exclusiva de su producto al vendedor B en una determinada área geográfica a condición de que B no distribuyera ninguna copia o genérico de su producto. Los editores podrían establecer contratos de este tipo con librerías particulares o cadenas. Por vía contractual, como se ha expuesto antes, sería posible proteger directamente de copias las obras y las invenciones, pero los contratos sólo vincularían a los compradores del original, no a terceros. Otra fórmula serían los contratos unánimes entre consumidores, que serían contratos entre compradores potenciales que no entrarían en vigor hasta que hubiera un número determinado de firmantes, suficientes para costear el producto.
Secretos comerciales: en ausencia de propiedad intelectual pueden mantenerse igualmente secretos comerciales. Coca-cola no ha patentado nunca su fórmula, y de haberlo hecho hubiera pasado al dominio público 17 años después del registro, en lugar de permanecer protegida durante décadas como secreto comercial.
Discriminación de precios: las empresas pueden practicar una discriminación temporal de precios, ofreciendo, por ejemplo, películas en DVD a un precio elevado en el momento de su estreno (para los entusiastas) y a un precio menor al cabo de unos meses. Actualmente también se discrimina en precios vendiendo ediciones de tapa dura de libros o ediciones especiales en DVD, precios diferenciados en revistas para particulares o para librerías, o precios rebajados para escolares, jubilados... en teatros, museos, cines...
Financiación de los fabricantes: Los primeros locutores de radio fueron financiados por los fabricantes de radio, que estimulaban de este modo la demanda de sus productos. Julio Cole sugiere que quizás las industrias de hardware harían lo mismo con respecto al software: desarrollar software para estimular la demanda de sus productos hardware.
Publicidad: la mayoría de televisiones, radios, revistas y periódicos se financian básicamente a través de publicidad. Aquí no supone un problema la ausencia de mecanismos para excluir a los no-compradores, pues no son ellos los que sufragan el bien o servicio. En un escenario sin propiedad intelectual la publicidad quizás jugara un papel más preponderante.
Codificación y sistemas anti-copia: los empresarios tienen incentivos para encontrar mecanismos que excluyan a los free-riders (consumidores no-compradores). En el caso de un cine al aire libre, por ejemplo, se alzan vallas y se distribuyen auriculares individuales a los que pagan la entrada. La codificación de la señal de televisión sirve igualmente para excluir a aquellos que no abonan una cuota. Este tipo de métodos podrían extenderse en el futuro (en el ámbito de Internet, por ejemplo, en emisoras digitales o bancos de música). Los productos podrían incorporar también sistemas anti-copia más sofisticados.
Bienes y servicios añadidos: la exclusión de los no-compradores también puede practicarse atando al bien o servicio en cuestión otro de carácter excluyente, por ejemplo una guía de programación que se venda junto con las emisiones de las cadenas. Muchos programas de software se enlazan con manuales, actualizaciones periódicas, servicio técnico... Las copias carecen de estos añadidos.
El boicot: puede ser una arma útil para enfrentarse al problema de las copias indiscriminadas y el no-respeto de la autoría. Las empresas que exploten comercialmente las obras de otros autores sin su consentimiento, haciéndolo no obstante de forma legítima, pueden ser boicoteadas por los consumidores. La historia nos muestra algunos ejemplos exitosos de boicots de esta índole, por ejemplo el que organizó el Guild of Fashion Originators en los años 30 en Estados Unidos contra los estilos de moda plagiados por otros diseñadores.
Autores académicos e ideológicos: hay que tener en cuenta que la ausencia de copyright no afectará a aquellos autores que no escriben principalmente para percibir rentas de la explotación exclusiva de su trabajo. Algunos autores escriben en revistas científicas y journals académicos para acentuar su prestigio e incrementar así sus ingresos en otras actividades. Asimismo, otro autores quieren ante todo popularizar sus ideas, luego quizás incluso les beneficie la ausencia de propiedad intelectual si sus escritos se diseminan por doquier.
Suscripciones y salarios: los autores profesionales, aquellos que sí buscan obtener ingresos directos de sus obras, encontrarán modos de venderlas si existe una demanda. Quizás haya un auge de las publicaciones con suscripción o se extienda el trabajo asalariado en el sector, así la remuneración de estos autores no dependería de la explotación de una obra sobre la que no se tienen garantías respecto a la exclusividad de su comercialización.
Actos en directo: los conciertos, las conferencias, los coloquios... podrían convertirse en una importante fuente de ingresos alternativa para cantantes y otros artistas y escritores académicos.
La copia como publicidad: La distribución masiva de copias vía directorios on-line de archivos musicales, por ejemplo, podría tener incluso efectos promocionales a veces. En abril de 2000 el álbum Kid A de Radiohead se había filtrado a internet tres meses antes de su lanzamiento y cientos de miles de usuarios pudieron descargárselo a través de Napster. Cuando el CD de Kid A salió a la venta se situó directamente en la primera posición de la lista de éxitos estadounidense. Radiohead nunca había figurado siquiera en el top 20, por lo que hay quien sugiere que Napster pudo haber jugado un papel análogo al de las emisoras comerciales, que estimulan la demanda de álbumes radiando masivamente las canciones.
No olvidemos, por otro lado, que muchas personas prefieren el producto “original” porque les transmite más confianza, o simplemente porque confieren un valor simbólico especial al hecho de que sea el original y no una copia o un genérico. La ausencia de monopolios legales, cabe mencionar también, reduciría los precios, pues la explotación de una idea ya no sería un derecho exclusivo de alguien sino que estaría sujeto a la dinámica de la competencia.

El autor de un libro o el creador de un invento puede extender un contrato por el cual concierta con los compradores una transferencia condicional de su obra, de forma que estos pueden quedar obligados contractualmente a no realizar copias del escrito, de la película o del nuevo carburador. Por medio de contratos podrán, pues, prevenirse las copias de terceros hasta cierto punto, si bien obviamente no será posible reproducir la misma estructura de garantías que resulta de la propiedad intelectual.

El autor del libro puede establecer que sólo transfiere la propiedad de su obra material, de sus ejemplares, a condición de que el comprador no efectúe copias. En el momento en que el comprador realice una copia estará violando los términos del contrato y su posesión del libro se tornará ilegítima: el autor sólo transfería la propiedad si el comprador se abstenía de emitir copias; como el comprador emite copias el título de propiedad no se ha transferido, con lo cual el comprador está ahora en posesión de un libro que no le pertenece. No obstante, y esto es fundamental, el contrato sólo vincula a las partes, no a terceros. Los compradores del libro están compelidos contractualmente a no realizar copias, pero un tercer individuo que da con un ejemplar abandonado no tiene obligación contractual alguna. Un CD musical puede intentar protegerse por vía contractual (vinculando a todos los compradores del CD), pero el individuo que sin haberse sometido a contrato alguno escucha y graba las canciones no está vinculado a nada. La vía contractual, por tanto, no es en absoluto un sustitutivo de los “derechos reservados” propios del copyright. Los derechos reservados de la propiedad intelectual vinculan a todos, con independencia de si han o no formalizado su consentimiento. No se produce una transferencia condicionada de títulos de propiedad consentida voluntariamente por las partes. El Estado destierra las relaciones contractuales instituyendo monopolios legales.